Sobre principios y normas by Luis Prieto Sanchís

autor:Luis Prieto Sanchís
La lengua: spa
Format: epub
Tags: Principios, normas, derecho
editor: Palestra Editores S.A.C.
publicado: 2017-10-19T00:00:00+00:00

4.3. La filosofía moral y política como clausura del sistema jurídico

a) La tesis de los derechos y el juez Hércules

Como era de esperar, la más vigorosa teoría de los principios desarrollada en nuestros días ha querido desempeñar también esta función institucional consistente en preservar la imagen del juez irresponsable, depositario de la justicia e instrumento al servicio de los derechos subjetivos, en contraposición al papel del político o del legislador, guiado por criterios de utilidad social y artífice de un Derecho nuevo; imagen que es, a su vez, reflejo de una más profunda separación entre la racionalidad que dominaría la aplicación del Derecho y la voluntad, que sería dueña de los procesos de creación jurídica 238. Éste es un designio en el que Dworkin no se separa de buena parte de la literatura jurídica continental, aunque no recurra a ella y aunque siga sus propios caminos. Con todo, la posición del autor norteamericano a propósito de la discrecionalidad y de la unidad de solución justa, presenta algunos problemas particulares, derivados unos del propio significado que atribuye a la noción de discrecionalidad, y consecuencia otros del sentido valorativo y justificador que presenta su última teoría del Derecho, donde el jurista se perfila más como un hacedor de la justicia o defensor de los derechos individuales que como un mero aplicador de las normas. Veamos el desarrollo de esta argumentación.

Dworkin confiesa que en la aplicación del Derecho cabe reconocer la presencia de una cierta discrecionalidad que no es incompatible con su teoría de la adjudicación ni, por tanto, con la posición institucional del juez en un modelo justo de organización política. Es la llamada discrecionalidad débil, que puede referirse a alguno de estos dos fenómenos: a) el enjuiciamiento en cuestión se basa en una norma que no admite una aplicación mecánica, sino que exige un ejercicio de discernimiento; así cuando el teniente ordena al sargento que forme una patrulla con sus cinco hombres más experimentados, se requiere por parte de éste una cierta discrecionalidad para determinar quienes son los elegidos, pero no es ésta una discrecionalidad “fuerte” o que desvirtúe la posición del juez Hércules; b) alguna autoridad tiene la última palabra sobre determinado asunto, de manera que su decisión no puede ser revisada por ninguna instancia superior 239.

Lo que Dworkin excluye es la llamada discrecionalidad en sentido fuerte, cuya defensa endosa a los positivistas 240 y que él vincula estrechamente al problema de las lagunas. Existiría esta clase de discrecionalidad si admitiésemos que, en presencia de un problema determinado, el Derecho no ofrece una solución unívoca, de manera que el juzgador vendría llamado a decidir según su propio criterio 241. Sin embargo, parece ser que esto es algo que ni debe admitirse a la luz de un modelo de justicia, ni tiene tampoco por qué admitirse a la luz de una sólida teoría del Derecho.

No debe admitirse, en primer lugar, porque de esa forma los jueces pasarían a desempeñar el papel de los legisladores, dado que la discrecionalidad equivale a la

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